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      婚姻家庭习惯现状与启示

      摘要在我国的民事法律中婚姻家庭法是一部具有本土性与习俗性的法律但在我国婚姻家庭立法中却一直对这一特性重视不够由于习俗性伴随着人们婚姻家庭生活的始终并影响着人们的行为方式当引发纠纷诉诸法院时在法无规定或法律规定与习俗不相协调的情况下司法裁判无法回避对民间习惯的引用或遵循当此民法典编纂之际在婚姻家庭编的制定过程中应该认真对待婚姻家庭中的习惯问题对在司法实务中已通过司法政策和解释得到认可的一些民间习惯如婚约及彩礼的返还问题事实婚姻与同居问题子女的姓氏选择问题等应通过立法的方式将其规范化以引导和规范人们的行为增加法律应对复杂现实生活的能力

      关键词习惯婚约及彩礼的返还事实婚姻与非婚同居子女的姓氏选择

      中华人民共和国民法典总则?#32602;?#20197;下简称为民法典总则第十条规定处理民事纠纷应当依据法律法律没有规定的可以?#35270;?#20064;惯但是不得违背公序良俗该条规定?#29366;我?#27861;律条文的形式确认了从习惯是民法的法源可以作为人民法院裁判的依据在我国的民事法律中婚姻家庭法是一部具有本土性与习俗性的法律因为亲属法多为各法律体系所固有夫妻亲子之自然属性莫不受其社会环境风俗人情之影响各有其传?#24120;是?#23646;间之法律关系多随习俗而移转其与国情不?#29616;?#35268;定鲜能发挥其效用[1]5但在我国婚姻家庭立法中却一直对这一特性重视不够除了1950年的中华人民共和国婚姻法?#32602;?#20197;下简称为婚姻法中有一条文带有从习惯的用语外在随后颁布的1980年的婚姻法和2001年的现行婚姻法中都未曾再出现过从习惯的用语但由于习俗性伴随着人们婚姻家庭生活的始终并影响着人们的行为方式如在全国各地普遍存在的结婚前举行订婚仪式并支付彩礼在一些地区相比于到婚姻机关进行结婚登记并领取结婚证的行为人们更重视婚礼仪式的举行等当引发纠纷诉诸法院时在法无规定或法律规定与习俗不相协调的情况下司法裁判无法回避对民间习惯的引用或遵循为了使法院的裁?#20889;?#29702;有据最高人民法院也不得不通过各种司法政策和解释来应对这些问题当此民法典编纂之际婚姻家庭法将最终回归民法作为独立一编规定于其中在婚姻家庭编的制定过程中是到了该认真对待婚姻家庭中的习惯问题的时候了

      一婚姻家庭习惯在我国立法和司法实务中的存在现状司法先行而立法滞后

      作为人们日常生活的一部分婚姻家庭生活与习惯相伴而行而我国有关婚姻家庭的立法在制定之时?#21019;?#22312;对国外的立法经验借鉴得多对本土?#35797;?#37325;视不够加之立法时理想化色彩过于深厚民间存在的习惯仅作为需要改造的陋习的状况相关规定或者与现实脱节或者缺乏明确规定使司法实务不得不通过各种解答复函批复贯彻执行民事政策的意见?#20154;?#27861;政策和司法解释来解决相关问题而纵观最高人民法院司法部等部门做出的各种解决之策中都涉及对习惯的运用要求法院在处理相关事务时对当地的习惯加以尊重归纳之主要涉及以下方面其一结婚问题如中央人民政府司法部关于回汉及外侨婚姻问题的批复?#32602;?#25209;复山东省人民法院关于回汉结婚问题根据法制委员会意见应按民族政策基本精神处理尊重少数民族习惯但如因民族的风俗习惯或教规关系不准与外族通婚时应本个人利益服从整体利益的原则说服男女双方当事?#20439;?#37325;民族习俗不要勉强结合以免引起群众反感及民族纠纷最高人民法院关于表叔与表侄女结婚问题的复函?#32602;?957年1月8日法研字第506号表叔与表侄女是五代内辈分不同的旁系血亲习惯上是不结婚的其二婚姻家庭关系问题除子女姓氏问题强调从习惯外还涉及收养契约不同民族婚后所生子女应属何族的问题等多方面内容如最高人民法院关于收养关系诸问题的几点意见发东北分院?#32602;?#19968;收养契约虽为养?#25913;?#19982;养子女间的契约但幼年子女的生?#25913;?#20134;可与收养的?#25913;?#25104;立契约将子女交其收养只要不妨碍子女利益在习惯上如近亲辈分又无妨碍即应认为是合法的契约中华人民共和国司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族的问题的复函?#32602;?953年6月15日司普字第26829号关于不同民族结婚后所生子女应属何族的问题经与民族事务委员会联系我们认为此种问题应根据群众一般习惯决定在子女长大后所属民族应听其自行选择其三离婚问题这主要体现在最高人民法院历年所做出的关于贯彻执行民事政策法律的意见和相关司法解释对事实婚姻的认定与保护的相关政策及解释

      二司法政策和解释对习惯的认可

      我国的婚姻家庭立法一直存在规定过于原则缺乏可操作性对婚姻家庭领域中的许多问题缺乏明确可行的规范等问题法律漏洞的存在需要其他相关的规范来补足这为习惯的?#35270;?#21019;造了条件但由于立法对存在于民间的习惯的排斥和漠视在现行的婚姻法中便没有赋予法官在案件审理中可以?#35270;?#20064;惯的权限因此在我国习惯主要是通过司法裁判的方式进入人们的视野之中在习惯的司法?#35270;?#20013;在20世纪80年代前期主要是依靠法院发布的各种司法政策?#35789;?#29616;到80年代后期则主要通过司法解释的形式来完成其涉及的问题是多方面的这里仅以其中的几个问题为例?#27492;得?#20043;一婚约与彩礼的返还问题我国婚姻法对婚约采取既不禁止又不承认的态?#21462;?#20294;由于受历史上长期存在的聘娶婚的影响在现实生活中男女双方在结婚前都有订婚的习惯故在全国各地订婚成为男女结婚前的一道必经程序当婚姻关系不能最终缔结时彩礼的返还即成为婚约纠纷中的一种常态问题人民法院在对这一问题的处理上以2003年12月25日公布并于2004年4月1日起施行的婚姻法解释二为划分的时段可分为两个阶段1.婚姻法解释二施行前的处理方式在婚姻法解释二出台前处理婚约彩礼纠纷的主要是各种司法政策根据相关政策的规定彩礼或聘礼按其性质可分为三类公开的买卖婚姻性质的聘金或聘礼变相的买卖婚姻性质的聘金或聘礼赠与性质的聘金或聘礼针对聘金或聘礼的性质的不同在返还上采取了不同的处理方式对公开的买卖婚姻性质的聘金或聘礼原则上均应将其因此所得财物没收并得?#20204;?#22788;罚对变相的买卖婚姻性质的聘金或聘礼得斟酌具体情况及情节轻重予以没收并得予当事人以教育或必要的惩处对赠与性质的聘金或聘礼原则上均不许请求返还但如给付之一方在经济上特别困难而收受之一方又有能力者则在确保婚姻自由的前提下得对给付之一方酌予照顾判令返还全部或一部[2]2.婚姻法解释二施行后的处理方式婚姻法解释二?#36820;?#21313;条规定当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的如果查明属于以下情形人民法院应当予以支持?#28023;?#19968;双方未办理结婚登记?#20013;?#30340;二双方办理结婚登记?#20013;?#20294;确未共同生活的三婚前给付并导致给付人生活困难的?#35270;们?#27454;第二三项的规定应当以双方离婚为条件按照最高人民法院的解答本解释在决定彩礼是否返还时是以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据的给付彩礼后未缔结婚姻关系的原则?#40092;?#21463;彩礼一方应当返还彩礼给付彩礼后如果已经结婚的原则上彩礼不予返还只是在一些特殊情形下才支持当事人的返还请求[3]102虽然这一规定的出台正式改变了以往法律和司法解释中缺乏针对婚约财产纠纷的规则的状况[4]119并对一直存在的彩礼性质的争论进行了明确即彩礼属于附解除条件的赠与其返还不受过错的影响但对于最高人民法院的这一规定学界一直存在不同看法如有学者认为三款规定之间存在着逻辑上的矛盾第一款规定彩礼返还情形为双方没有办理结婚登记?#20013;?#30340;是以民事法律行为所?#25945;?#20214;未成就所有权未发生转移为基础的而第二三款则规定了双方结婚又离婚时返还结婚前彩礼的情形既然婚约期间的赠与作为?#25945;?#20214;的民事法律行为这种赠与民事法律行为因双方结婚这一条件的成就而成为合法有效的民事行为那么婚约财产所有权已在条件成就时发生?#20439;?#31227;已作为妻子的婚前个人财产而此处规定离婚时又予以返回显然自相矛盾[5]还有学者指出这种不区分过错的只要满足法定情况就一律返还的规定显然对于彩礼给付人更为有利比之1984年的司法解释这可以看成是一种对彩礼效力更强意义上的否定其实这种否定策?#32422;?#25345;了一种基于?#25945;?#20214;赠与和人道主义策略的返还即结婚的条件未成就或出现了生活上的危机就发生返还的效力从表面上看这是一种基于公平而做出的规定然而实际上,这样的规定却折射出国家对支付方的同情但这种同情常常是有悖于公平原则的[6]因为最高法院的这种解释使国家不自觉地站在了男方一边这既有悖于善良风俗和常理又有男权主义的嫌疑[6]在全国许多地区按照当地习惯男方提出解除婚约的女方不需要返还彩礼女方要求解除婚约的?#21028;?#35201;全部返还所收受的彩礼故婚约财产纠纷领域制定法与习惯法规范的冲突给法官处理案件带来困难依照制定法进行裁判的结果得不到当事人的认可纠纷得不到解决[4]123面对婚约财产纠纷中制定法与习惯法的冲突给审判工作带来的困难法官摸索出?#20439;们?#36820;还的判决方式其关键就是在一定程度?#40092;视?#20064;惯法缓和当事人对法院裁判的抵制以一定比例的彩礼来换取当事人的妥协与合作从而妥善化解纠纷[4]126由于法官基于个案?#35270;?#20064;惯法导致裁判结果的差异并引发当事人新的?#25191;?#27743;苏省姜堰市法院还为此出台了婚约返还纠纷案件裁判规范意见?#32602;?#35813;规范意见明确了在彩礼返还纠纷中法院除根据婚姻法及其司法解释的规定外还可结合该市社会经济状况及民间婚约习惯做出裁判[4]129-130二事实婚姻与非婚同居问题在对待符合结婚的实质要件但未办理结婚登记的事实婚姻的问题上我国的司法政策和司法解释在相关纠纷的解决中体现出了对习惯的一定程度的妥协对符合相关条件的事实婚姻承认其婚姻的效力并提供相应的保护1989年11月21日最高人民法院还发布了关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同?#30001;?#27963;案件的若干意见?#32602;?#23545;这类案件的审理提出了根据时间的不同进行不同的处理方式的意见1.1986年3月15日婚姻登?#21069;?#27861;施行之前未办结婚登记?#20013;?#21363;以夫妻名义同?#30001;?#27963;群众也认为是夫妻关系的一方向人民法院起诉离婚?#20445;?#22914;起诉时双方均符合结婚的法定条件可认定为事实婚姻关系如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件应认定为非法同居关系2.1986年3月15日婚姻登?#21069;?#27861;施行之后未办结婚登记?#20013;?#21363;以夫妻名义同?#30001;?#27963;群众也认为是夫妻关系的一方向人民法院起诉离婚?#20445;?#22914;同居时双方均符合结婚的法定条件可认定为事实婚姻关系如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件应认定为非法同居关系3.自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起未办结婚登记即以夫妻名义同?#30001;?#27963;一般应解除其非法同居关系民政部新的婚姻登记管理条例于1994年2月1日起施行故以这一时间段为标志我国司法实务对事实婚姻的态?#21364;?#30456;对承?#29616;?#20041;转为不承?#29616;?#20041;但由于不承?#29616;?#20041;不利于保护妇女和儿童的合法权益2001年修改后的婚姻法对未办理结婚登记的给予程序上的救济允许补办结婚登记按婚姻法解释一?#36820;?#22235;条的规定男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算这一规定不仅再次体现出了司法解释对民间习惯的妥协与认可而?#19968;?#23545;补办结婚登记赋予了溯及力从符合结婚实质要件时起同居即具有婚姻的效力以时间为标准来划分事实婚姻与非婚同居关系并采取不同的保护对策的做法并不妥当对补正行为赋予溯及力的做法更欠妥当因为这会误导当事人的行为选择削弱结婚登记的强制性效力对非婚同?#26377;?#20026;除不再称为非法同居外婚姻法司法解释二?#36820;?#19968;条规定当事人起诉请求解除同居关系的人民法院不予受理但当事人请求解除的同居关系属于婚姻法第三条第三十二条第四十六条规定的有配偶者与他人同居的人民法院应当受理并依法予以解除当事人因同居期间财产分割或者子女纠纷提起诉讼的人民法院应当受理?#20445;?#19977;子女姓氏问题我国有子女从父姓的传?#24120;?#22312;1950年婚姻法中只规定了夫妻有各用?#32422;?#22995;名的权利?#20445;?#23545;子女的姓氏问题没有规定在对子女的姓氏问题发生争议时相关的司法政策主张应由?#25913;?#21452;方协商协议不成时以子女?#32422;?#34920;示的意志为主子女年幼尚无表示?#32422;?#24847;志的能力时应从民间习惯为了体现男女平等的原则在1980年婚姻法和2001年现行婚姻法中则规定子女可以随父姓或随母姓但在现实生活中人们的习惯还是以随父姓为主在多子女的家庭儿子所生子女随父姓实现了姓氏所负载的血缘?#26377;?#30340;功能女儿所生子女随其夫家的姓氏也实现了这?#21046;?#34913;故关于子女姓氏问题的争议主要发生在离婚后子女随女方生活时根据最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见?#36820;?9条的规定?#26696;改?#19981;得因子女变更姓氏而拒付子女抚育?#36873;?#20294;这一规定并不能有效解决关于子女姓氏的争端特别是在子女选择了第三方的姓氏的场合如选择了其继父或继母的姓氏时为此最高人民法?#21512;?#20840;国人民代表大会常务委员会提出为使人民法院正确理解和?#35270;?#27861;律请求对民法通则第九十九条第一款公民享有姓名权有权决定使用和依照规定改变?#32422;?#30340;姓名和婚姻法第二十二条子女可以随父姓可以随母姓的规定作法律解释明确公民在父姓和母姓之外选取姓氏如?#38382;视?#27861;律全国人民代表大会常务委员会讨论了?#40092;?#35268;定的含义后认为公民依法享有姓名权公民行使姓名权属于民事活动既应当依照民法通则第九十九条第一款和婚姻法第二十二条的规定还应当遵守民法通则第七条的规定即应当尊重社会公德不得损害社会公共利益对此对民法通则第九十九条第一款婚姻法第二十二条解释如下公民依法享有姓名权公民行使姓名权还应当尊重社会公德不得损害社会公共利益公民原则上应当随父姓或者母姓有下列情形之一的可以在父姓和母姓之外选取姓氏?#28023;?#19968;选取其他直系长辈血亲的姓氏二因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏三有不违反公序良俗的其他正当理由四少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯

      三婚姻家庭编制定中对习惯的认可与规范方式

      正如学者所言亲属关系的存在很大程度上不是人为设计的结果而是在漫长的人类社会中自生自发而形成的它更经常地表现为一种习惯或习俗因此人类社会常规性的亲属法律无一不是建立在承认该社会既有亲属规范基础上的亲属关系自发性的特点决定了亲属法律规范具有明显的地方性民族性即法律对亲属的调整不可避免地要受到该民族或该地方的习惯和伦理的深刻影响[6]因此在民法典婚姻家庭编的制定过程中对于内生于本民族的一些习惯性规则只要其不违背社会的公序良俗并有利于家庭的稳定与社会秩序的维护的应将其吸纳入婚姻家庭编中这里仅以其中的几项习惯为例加以?#24471;?#19968;对婚约及彩礼返还的规制问题婚姻法解释二对彩礼返还的规定表面上是对民间习俗的认可但从其制定者答记者问中即可看出规则制定者对彩礼的偏见不愿意真正地把它纳入合法的范畴内来研究[6]因此这一规定在实践中的运用结果不尽如人意而据学者的调查在江苏省姜堰市2001年后婚约当事人之间就婚约能否自行解除已经基本上不再存在争议可以说订婚没有法律上的?#38469;?#21147;双方都可以随时解除已经成为社会中的?#24425;?#21496;法实践中不再产生由婚?#23478;?#36215;的人身关系诉讼婚约关系解除引起的争议集中在因给付彩礼引起的财产关系领域当事人就此提起诉讼的根据最高法院民事案由规定试行的规定列为婚约财产纠纷[4]113作为婚约财产纠纷涉及的赠与物的返还问题从世界各国的相关规定看大多将其规定为一种不当得利在婚约解除时赠与物应当返还如德国民法典?#36820;?301条规定婚姻不缔结的订婚人任?#25105;?#26041;可以依关于返还不当得利的规定向另一方请求返还所赠的一切或作为婚约标志所给的一切婚?#23478;?#35746;婚人一方死亡而被解除的有疑义时必须认为返还的请求应予排除?#24230;?#22763;民法典?#36820;?4条规定1婚约双方的赠与物在解除婚约时可请求返回2如赠与物已不存在可依照返还不当得利的规定办理3因婚?#23478;?#26041;死亡而解除婚约的不得要求返回赠与物最高人民法院的司法解释也采用了这一做法对当事人的请求予以支持但这一规定却与民间的习惯相冲突而不被民众所接受鉴于婚姻家庭法本土性习俗性的特点在婚姻家庭编对婚约及彩礼问题做出规定时应引入习惯法并考虑当事人双方的过错程度采用有比例的返还规则二对事实婚姻与非婚同居的规制问题在2001年婚姻法修改时苏力教授就曾指出当时的立法更多关注的是城市里受过教育的并且能在网络上发表各?#32422;?#35299;的群体的声音而对普通民众的诉求重视不够[7]34-58当今在制定婚姻家庭编时涉及是否需要对同?#26377;?#20026;进行规制?#32422;?#22914;何进行规制的讨论中学者的看法也更多基于城市中的同居现象而对边远地区的只举行了婚礼而未进行结婚登记的同居问题关注不够虽然现行婚姻法从保护妇女和儿童利益的目的出发给予了其程序上的补救允许当事人通过补办结婚登记补正其婚姻的效力但对于没有补办的按婚姻法解释一?#36820;?#20116;条的规定如果起诉到人民法院要求离婚的男女双方符合结婚实质要件的人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记未补办结婚登记的按解除同居关系处理但这一规定在现实生活中几乎没有?#35009;?#21487;操作性因为到了要求离婚的时候没有当事人会选择先登记结婚然后再诉讼离婚的所以通过补办登记使同居关系转变为合法的婚姻关系?#21592;?#25252;婚姻中当事人的意图其?#30340;?#20197;达成在婚姻家庭编的制定过程中对同?#26377;?#20026;的法律规制应区别情况采取不同的规制措施有学者提出以同居者的主观意思为依据将其分为有婚意的非婚同居与无婚意的非婚同居并采取不同的解决对策[8]70-209笔者赞同这一主张认为基于仪式婚的影响举行了婚礼并已同?#30001;?#27963;的双方当事人当其发生纠纷需要法院对其同?#26377;?#20026;进行法律认定时出于对民间习惯的尊重应认定为事实婚姻对其纠纷按婚姻法的规定处理基于生活方式的选择没有结婚打算的单纯同居则尊重当事人的选择法律只对其子女财产问题进行调整三子女姓氏的选择增加尊重习惯的规定近年来我国子女姓氏纠纷不断出现这既有离婚导致的子女姓氏的重新选择也有因少子化政策所产生的为了贯彻计划生育政策国家曾提倡一对夫妻只生育一个子女当独生子女结婚生育后子女的姓氏争端不断出现当双方无法解决而诉诸法院时如果不能调解结案法院必须做出裁判面对子女可以随父姓或随母姓的规定法院实际上也就面临着两难的选择因为无论做出子女是随父姓还是随母姓的判决都难以做出有说服力的判决为了避免当事人的纠纷?#32422;?#27861;院裁判的两难决定在法律条文中对子女姓氏的选择有必要做出一定的调整改为规定在子女姓氏的选择上由当事?#20439;约?#32422;定有约定的从约定没有约定的则按当地习惯解决这样规定既尊重了当事人的意思自?#21361;?#21516;时在赋予法官一定自由裁量权时又使其裁判的依据更?#29992;?#30830;?#32422;?#23569;当事人对裁判的质疑

      四结语对民法典婚姻家庭编草案的一点述评

      在提交全国人大常委会审议的民法典草案中民法典?#30452;?#25972;体上偏重财产法对身份关系没有给予足够的重视存在基本制度的疏漏具有内容缺失法律规定详略不当的问题[9]而其中的婚姻家庭编只有八十条所规定的内容简略按夏吟兰教授的说法立法者对婚姻家庭这部分是宜粗不?#35772;?#23613;量能不规定就不规定能少规定就少规定[9]不仅没有兑现2001年现行婚姻法修改时所做出的关于婚姻法的系统化完备化待制定民法典时一并考虑[10]的承诺而且对司法实务中的一些经验和做法?#35009;?#26377;能吸收到立法中并做出有针对性的规定对习惯在婚姻家庭领域的?#35270;裁?#26377;任何体现如果民法典婚姻家庭编草案的内容变成法律文本正式颁?#38469;?#26045;婚约彩礼问题事实婚姻或非婚同居问题等仍将面对无法明文规定而只能由司法解释调整的?#32622;?#38754;对这样的情形我们不得不再次呼吁立法者制定民法典婚姻家庭编时请认真对待婚姻家庭领域中的习惯!

      参考文献

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      作者:杨晋玲 单位:云南大学法学院

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