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      非法行医罪新司法解释探析

      一非法行医罪司法解释修改的具体内容及影响

      新司法解释虽然只有区区条款内容但较之于最高人民法院于?#25913;ݏ?#26376;日制定的条款的同名司法解释以下简称旧司法解释发生了很大变化而且这些变化绝非仅是法条语句调整或者简单增加字数而是对非法行医罪的客体和客观方面作出新的调整新旧司法解释的出台目的在于对中华人民共和国刑法第三百三十六条第一款有关非法行医罪的具体适用作出更具操作性的指引中华人民共和国刑法第三百三十六条第一款规定未取得医生执业资格的人非法行医情节?#29616;?#30340;处年以下有期徒刑拘役或者管制并处或者单处罚金?#29616;?#25439;害就诊人身体健康的处年以上?#20445;?#24180;以下有期徒刑并处罚金造成就诊人死亡的处?#20445;?#24180;以上有期徒刑并处罚金对于该条款在具体案件中如何把握适用旧司法解释第一条针对未取得医生执业资格的人非法行医这一措辞的具体内容作出了详尽的探讨以列举的形式界定了这一措辞的内涵第二条则针对上述条款中的情节?#29616;ء?#20316;出列举主要目的在于规范和限定司法自由裁量权的行使和统一第三条则就何?#20581;把现?#25439;害就诊人身体健康这一措辞作了列举式的限定和解释第四条则对于非法行医罪和相关罪名构成吸收犯吸收犯是指行为人实施两个以上犯罪行为不同犯罪行为之间具有吸收与被吸收的关系在定罪时仅以其中一罪作出处理的犯罪形态形态时如?#26410;?#32602;的问题作出了规定第五条规定则属于?#21152;?#24615;规范限定了对于造成人身功能障碍等?#29616;?#25439;害就诊人身体健康的情形可?#25569;?#21307;疗事故分级标准确定新司法解释在旧司法解释的基础上共在处作了修改第一处修改针对第一条列举的未取得医生执业资格的人非法行医的情形作了删减删除了?#26696;?#20154;未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的具体情形第处修改在第四条增加了两款内容两款内容均强调了对非法行医行为造成就诊人死亡的因果关系如何把握的问题第三处修改在第六条中增加了一款内容主要是对医疗活动和医疗行为的内涵如何?#25569;?#25226;握的问题新司法解释的修改第处对未取得医生执业资格的人非法行医的具体情形列举由旧司法解释中的项减少为项其实缩小了对非法行医犯罪行为定罪的范围第处增加的对有关因果关系的进一?#36739;?#23450;在一定程度上降低了对非法行医罪加重情节认定的机率实际上在量刑?#26041;?#20943;轻了对犯罪嫌疑人的刑罚新司法解释的修改对非法行医罪的审查在定罪和量刑的?#26041;ڣ?#22343;减轻了对该罪的认定原因何在

      二新司法解释修改的立法背景

      任何一项立法及司法解释立法机关或解释机关均是结合国家经济社会和法制进步的需要在立法时机成熟时才出台相关法律规定新司法解释的出台同样具有相应的立法背景和立法需要一新司法解释的修改使非法行医罪的认定逻辑更加合理中华人民共和国刑法第三百三十六条第一款规定的非法行医罪所指向的犯罪行为是未取得医师执业资格的人从事医疗行为的违法情形根据中华人民共和国执业医师法的要求其中第八条第一款规定国家实行医师资格考试制?#21462;保?#31532;十三条规定国家实行医师执业注册制?#21462;?#21363;公民个人开展诊疗活动必须经过两个步骤一是考取医师资格证明具备了从事医生职业所必须的专业技能二是执业注册证明个人请求从事医师执业得到了卫生行政主管部门的批准两个步骤缺一不可如果缺了以上任何一个步骤擅自开展医师诊疗活动即可能构成非法行医结合中华人民共和国刑法第三百三十六条第一款的规定以及中华人民共和国执业医师法第八条第十三条的规定可以?#36152;?#32467;论非法行医罪的犯罪主体应当是个人犯罪的客观方面包含犯罪嫌疑人未取得医师资格或者未经卫生行政部门的注册许可从事诊疗活动的行为旧司法解释关于非法行医罪的客观方面的表现尚列举了?#26696;?#20154;未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的客观行为类型但仅从相关法律条款的文义解释即可?#36152;?#32467;论个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的行为并不属于中华人民共和国刑法和中华人民共和国执业医师法中规定的非法行医行为种类旧司法解释的具体列举无疑有扩大解释的嫌疑应该是受到了中华人民共和国执业医师法第三十九条有关未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的?#20445;?#24212;予行政处罚的行为种类的列举所影响因此新司法解释在修改时将?#20204;未?#38750;法行医罪的犯罪客观情形列举中删除就使得刑法上非法行医罪客观方面的认定在逻辑上更为合理二新司法解释的修改是轻刑化刑事司法政策的体现无论是中国的司法文化传?#24120;?#36824;是历次刑事法律规范的修改重刑思想一直是我国刑事司法政策的特点之一中国的法制历史上创造了不少乱世重典严刑峻法的时代但目前这一观念和思想正在经历着转变一方面国家文明和公民素质已经有了很大的提高社会秩序的稳定性已经有了极大的改善治平世?#20204;?#20856;?#20445;P保|?#29616;在的刑事司法政策已经无需再强调重刑?#38382;?#21478;一方面人?#19988;?#36880;渐认识到刑罚的目的不在于惩罚犯罪而在于预防犯罪嫌疑人再次犯罪著名的法学家贝卡利亚就指出刑罚的目的既不在于摧残一个感知者也不是消除人?#19988;?#32463;犯下的罪行刑罚的目的仅仅在于阻止犯罪再重新侵害公民并规诫他人不要重蹈覆辙?#20445;?#21009;罚应当秉承惩罚和教育相结合的刑事司法政策而不能一味强调重刑的惩罚性因此轻刑化的趋势逐渐成为刑事司法政策变革的主流轻刑化的变革不仅仅在于刑事处罚的刑期缩短刑种的减少而更在于缩小入刑的违法行为的范围新司法解释规定?#26696;?#20154;未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的情形不再属于非法行医罪的行为种类实质上缩小了非法行医罪客观行为的认定范围顺应了刑事司法政策轻刑化的潮流体现了当前刑事司法政策变革的趋势三新司法解释的修改是医疗管理体制改革趋势的助推器新司法解释将?#26696;?#20154;未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的行为从非法行医罪的犯罪情形中剔除出去客观上减轻了对个人开办医疗机构的行为的?#24466;?#21147;度同时也昭示着对个人开办医疗机构行为的鼓励新司法解释的这一修改内容与正在进行的医疗体制改革趋势是分不开的并可能在一定程度上加快改革的进程当前我国的普遍医疗现状之一是医疗机构未分级医疗?#35797;?#20998;布不平衡大量的病人不分病情的轻重缓急一律涌入大医院公立医院优秀的医护人员也集中在优质的医疗机构病人流向的高度集中是造成看病难状况的主要原因之一?#34892;?#32531;解病人一律涌入公立医院的现状应当大力推进和鼓励个人开办医疗机构侧重于对常见病症的普通医疗服务公立医院和大医院侧重于对特殊医疗和大病医疗医疗机构的科学分级可以?#20849;?#21516;级别的医疗机构各擅所长充分发挥各自的职能分流不同病情病人的就诊去向缓解看病难的现?#30784;?#22312;医疗管理体制改革体系中政府如何改变管理作风也是改革的一个重要方面尽管关于曾经的医疗机构市场化改革的批评不绝于耳但对于个体诊所的监管可以更注重发挥市场优胜劣汰的作用政府对个体医疗机构的监管重点放在服务上而对于大医院的监管可能更需要政府的管理和调控加快医疗管理体制改革鼓励个人开办诊所和其他医疗机构政府做好指导和服务新司法解释修改对医疗卫生管理改革的?#36739;?#24615;指引作用显而易见

      三新司法解释修改对行政执法的影响

      新司法解释的修改和发布尽管重点在于对刑罚和刑事诉讼领域法律适用的改变却对个人未经许可擅自开办医疗机构的违法行为的行政管理同样引发了不小的波动新司法解释的修改将对卫生行政机关的执法活动带来何种变化的确很有探讨的必要一司法解释修改并未改变对个人开办医疗机构行为的行政监管最高人民法院尽管对旧司法解释的内容作出较大的修改但该司法解释主要是针对非法行医罪的入罪情形进行的具体修改并不涉及卫生行政领域适用的中华人民共和国执业医师法医疗机构管理条例等法律法规的修改卫生行政管理不能因此放松或放纵对个人开办医疗机构行为的行政监管当然地方性的法规规章或有关自由裁量权行使指引的规范性文件中也存在需要修改的条纹例如有涉及对未经许可开办医疗机构的违法行为人行政处罚两次后再犯可以认定为涉嫌犯罪并移送公安机关的类似规定应当及时修改避免对执法机关作出错误的指引在卫生执法实践中卫生行政管理部门应当继续适用中华人民共和国执业医师法医疗机构管理条例及医疗机构管理条例实施细则等法律法规以及相关规范性文件的规定和指引对个人开办医疗机构的行为实施?#34892;?#30417;管具体而言个人开办医疗机构的仍需要按照医疗机构管理条例和医疗机构管理条例实施细则规定向卫生行政管理部门申请行政许可卫生行政管理部门亦应当依照上述法律规范对申请人的申请是否符合相关规定进行审查后决定是否可以向申请人核发医疗机构执业许可证对于未经许可开办医疗机构的个人卫生行政管理部门仍可以适用中华人民共和国执业医师法医疗机构管理条例或医疗机构管理条例实施细则的规定对该行为人作出相应的行政处罚二个人未经许可开办医疗机构行政处罚的法律适用中华人民共和国执业医师法第三十九条规定未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的?#19978;?#32423;以上人民政府卫生行政部门予以取缔没收其违法所得及其药品器械并处?#20445;?#19975;元以下的罚款对医师吊销其执业证书给患者造成损害的依法承担赔偿责任构成犯罪的依法追究刑事责任而同时医疗机构管理条例第二十四条规定任何单位或者个人未取得医疗机构执业许可证?#32602;?#19981;得开展诊疗活动第四十四规定违反本条例第二十四条规定未取得医疗机构执业许可证擅自执业的?#19978;?#32423;以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动没收非法所得和药品器械并可以根据情节处以万元以下的罚款对个人未经许可开办医疗机构的违法行为予以处罚从表面上来看目前存在中华人民共和国执业医师法和医疗机构管理条例的法律适用竞合和选择使用的问题但如果详细比对两个规定的具体适?#20204;?#25552;如何区分和正确适用法律对个人未经许可开办医疗机构的违法行为准确处罚仍是有章可循的中华人民共和国执业医师法第二条规定依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格经注册在医疗预防保健机构中执业的专业医务人员适用本法从中华人民共和国执业医师法第二条的规定来看该法主要适用于规范执业医师的执业行为结合中华人民共和国执业医师法的这一立法目的可以?#36152;?#32467;论中华人民共和国执业医师法第三十九条中规定的未经批准擅自开办医疗机构行医行为应当是针对执业医师未经批准擅自开办医疗机构的行为设定相应处罚的除了上述理由尚有以下两点理由可以支撑这一结论一是中华人民共和国执业医师法第三十九条设定的处罚种类和医疗机构管理条例第四十四条相同但罚款的幅度?#23545;?#22823;于后者这主要是考虑到执业医师对开办医疗机构的申请条件和资格限制应当是非常清楚的如果未经许可擅自开办医疗机构属于明知故犯主观上犯罪故意的程度较大应当对其处以较重的刑罚二是中华人民共和国执业医师法第三十九条后半段针对未经许可擅自开办医疗机构的违法行为具体规定了对医师吊销其执业证书的罚则同样可以印证该条款前半?#25569;?#23545;的行为主体应当是执业医师除了执业医师擅自开办医疗机构应当适用中华人民共和国执业医师法规定作出处罚外其他一般主体未经许可擅自开办医疗机构的处罚应当适用医疗机构管理条例如果行为人既擅自开办医疗机构?#25191;?#22312;非医行医的违法行为此时对违法行为人的处罚可以适用刑法理论中的吸收犯原理仅须按照处罚较重的非法行医行为论处即可无须在对擅自开办医疗机构的行为作出处罚需要补充?#24471;?#30340;是执业医师是指通过执业医师资格考试并经注册取得医师执业证书的专业人员如果在执法中发现个人仅仅通过了医师资格考试而未取得医师执业证书因行为人不属于完全意义上的执业医师其未经许可擅自开办医疗机构的情形仍应当适用医疗机构管理条例作出相应的处罚另外对于未经许可擅自开办医疗机构的个人如果被卫生执法部门作出行政处罚两次后违法行为人再犯的虽然依据新司法解释的规定不能再移送公安机关作出处理但应当作为再次行政处罚时的量罚情节加以考虑可以从重处罚还需要关注的一种具体情形是如果一名执业医师未经许可擅自开办医疗机构受到行政处罚卫生执法机关作出行政处罚时适用了吊销执业证书的处罚则该执业医师不再是中华人民共和国执业医师法规范的对象如果该行为人再次擅自开办医疗机构此时卫生执法机关则应当适用医疗机构管理条例作出相应处罚三个人开办医疗机构行政管理模式的未来发展趋势我国的行政管理体制长期以来侧重于重事前审批轻事后监管的管理模式当前的卫生行政管理体制也不例外目前这一沿袭已久的管理体制正在发生变化行政管理的模式由重事前审批轻事后监管正在逐步转向放宽准入条件加强事中事后监管的新型模?#20581;?#26032;司法解释将个人未经许可开办医疗机构的违法行为不再纳入非法行医的入罪情形顺应了医疗管理体制改革的趋势尽管针对个人开办医疗机构的行政管理制度尚未同步发生变化但对于个人开办医疗机构的行政监管体制必将在未来产生一些新变化首先开办医疗机构的批准条件和执业登记条件将会逐步放宽依据目前的医疗机构管理条例和医疗机构管理条例实施细则的要求个人开办医疗机构的批准条件和申请执业条件受到多方面的限制诸如资金人员场所等方面的要求均设置了较为?#37327;?#30340;条件而申请开办医疗机构事先必须提交的可行性研究报告?#32602;?#26356;是规定了多达?#20445;?#39033;要求尽管其他条款对于设置小型医疗机构的可行性研究作出可以简化的规定但宽泛行政裁量的存在仍然是申请人申请开办医疗机构过程中的难题随着社会对医疗的需求日益增长医疗分级体系逐步建立个人开办医疗机构的事前审批程序必须简化以降低难度从制度上鼓励和支?#25351;?#20154;开办医疗机构满足不断增长的现实需要其次对个人开办医疗机构的管理重心应当放在事中事后的监管放宽开办医疗机构的审批条件并不意味着放松对医疗机构的行政监管而?#19988;?#23558;监管的重心由事前监管变为事中事后监管监督医疗机构依法执业依法经营医疗卫生事业的建设与居民的身体健康和社会的稳定发展密不可分决不能采取粗放式管理加强事中事后监管的模式要求卫生行政管理机关注重日常监督检查进行主动管理杜绝被动式的消极管理要求法律法规对于违反医疗卫生法律规范的行为设定更为?#29616;?#30340;法律后果杜绝行政处理不痛不痒管理效果姑息放任的现状要求建立全面覆盖的医疗机构社会诚信监督体系杜绝失信人员受到处罚?#38498;?#20877;次进入医疗卫生行业难以?#34892;?#30417;督的案例最后个人开办医疗机构的监管将适当的引入市场的调控对于个人开办医疗机构的管理行政监管固然应当是主要的监管力量但监管对象数量与日俱增将会陷入监管力量不足的窘?#22330;?#23545;于医疗机构的监管卫生行政机关应当更注重宏观的调控和指引在逐步建立诚信体系的基础上对医疗机构的社会诚信度作出评价对社会的医疗需求作出指引适当引入市场的调节机制对违反卫生行政法律法规提供医疗服务无法满足患者需求的医疗机构由市场机制决定其存亡的命运由患者的选择决定其在竞争中优胜劣汰新司法解释的出台尽管主要针对非法行医范围的重新厘定但对个人开办医疗机构的行政监管?#27493;?#20135;生一定的影响针对个人开办医疗机构的行政管理未来的管理态势是放宽但绝不是放任主张医师执业自由化自由开办诊所的观点在目前尚不具备实施的条件任何改革均需要把握适当的度过犹不及对个人开办医疗机构的行政监管必须在加强事中事后监督的前提下适当引进市场机制坚持原则性与灵活相相结合通过渐进式的摸索推进管理体制的变革和进?#20581;?

      参考文献

      ?#20445;?#38472;兴良刑法的价值构造?#20572;|本?#20013;国人民大学出版社?#24120;担常?

      作者:窦家应 单位:广东省高级人民法院

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